2.3.4. Des contraintes encore conséquentes
Ce pacte est avant tout destiné aux héritiers qui ont vocation à conserver les titres de la société, au moins quatre ans. Si se présente une opportunité de cession pendant les quatre ans d’Engagement Individuel, alors l’avantage Dutreil est remis en question. Dans ce cas, si un enfant souhaite interrompre l’engagement individuel, il ne sera pas soumis à des pénalités de retard, mais les droits de mutation complémentaires seront recalculés au jour de la transmission sur cent pour cent des parts majorés d’intérêts de retard (0.40 par mois). Seul l’héritier qui a rompu l’EIC est sanctionné. Cela dit il faut rappeler que l’objectif de la mise en place de la loi Dutreil est d’assurer une certaine stabilité au niveau du capital de l’entreprise.
Par contre, en cas de non-respect de l’Engagement Collectif ou de non-respect de la condition d’exercice d’une fonction de direction par un des membres, tous les bénéficiaires de la transmission sont tenus d’acquitter le complément de droits de mutation à titre gratuit, majorés des intérêts de retard. Ainsi que le souligne Pascal Julien Saint Amand18, on voit l’intérêt de sécuriser l’engagement collectif de conservation, puisqu’en cas de vente d’une partie de ses titres pendant les deux premières années, par un seul des membres de l’ECC même si les seuils minimaux de détention sont toujours respectés, l’exonération partielle tombe pour tous les donataires. On peut envisager à nouveau une structure comme la SAS : selon l’article L.227-13 du Code de commerce, les statuts “peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée n’excédant pas dix ans“. Et la liberté de rédaction offerte par les statuts permet d’affirmer le fait que seuls pourront être désignés comme président ou directeur général les membres signataires de l’ECC.
Une dernier point négatif : selon l’article 787 C du CGI, “en cas de donation avec réserve d’usufruit, l’exonération prévue au présent article n’est pas cumulable avec la réduction prévue à l’article 790“. Ainsi, si Monsieur Durand souhaite transmettre la NP de son entreprise à ses enfants, tout en en conservant l’Usufruit il pourra bénéficier d’une réduction de 75 pour cent de la base taxable mais pas de la réduction de droits de 35 pour cent pour donation de la nue-propriété lorsque le donateur est âgé de moins de 70 ans. Or la donation avec réserve d’usufruit pour le dirigeant est une solution efficace pour assurer la continuité de l’activité, en conservant de larges pouvoirs sur l’entreprise transmise et d’en percevoir des revenus.
18 « Sécuriser et optimiser la transmission de l’entreprise familiale », Revue Droit et Patrimoine, n° 158, Avril 2007