3.2.3 Le risque d’insécurité juridique lié à la donation précession d’entreprise


  • L’opération de donation pré-cession peut être requalifiée par l’Administration fiscale en vertu de l’abus de droit. Cette notion a plusieurs sources :
  • Une source strictement légale, art L64 du Livre des Procédures Fiscales « Ne peuvent être opposés à l’administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses qui donnent ouverture à des droits d’enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevée. »
  • Une source jurisprudentielle, qui se fonde sur le critère de l’exclusivité de la recherche de réduction d’impôt, va s’attacher à regarder le but exclusivement fiscal du montage mis sur pied.
  • Le critère de la fraude à la loi : les parties respectent scrupuleusement la loi, mais à l’encontre des objectifs du législateur.

 

Si l’opération de donation cession est requalifiée par l’Administration fiscale, les conséquences sont les suivantes :


  • Paiement de l’impôt dù sans montage, c’est à dire l’intégralité de la plus-value.
  • Intérêts de retard : 0.40% par mois
  • Pénalités allant jusqu’à 80% de l’impôt dû.

 

L’Administration fiscale va surtout regarder l’intention libérale du dirigeant d’entreprise : il faut que l’opération de donation cession n’ait pas pour seul objet d’échapper à l’impôt de plus-value. Il ne faut pas que le donateur cherche à se réapproprier le produit de la cession. En ce qui concerne les donations avec réserve de quasi-usufruit, il y a bien dépouillement du donateur. Le quasi-usufruit est une créance sur la succession de l’usufruitier qui viendra en déduction de l’actif successoral. Il est plus sûr d’inscrire cette créance dans l’acte de donation ou alors de reinvestir le produit de la vente sur un contrat de capitalisation demenbré à son profit et à celui de ses enfants.


Dans son compte-rendu du 16 octobre 2007 (Affaire n°2006-18), le Comité Consultatif de Répression des Abus de Droit, suite à une requalification par l’Administration fiscale d’une donation aux enfants de la nue-propriété de titres deux jours avant la cession, répond : « Le Comité Consultatif constate que la donation des actions des titres a bien été consentie avant que leur cession ne devienne parfaite. Il a ensuite considéré que les différentes clauses et conditions assortissant l’acte de donation n’ont pas eu pour effet de rendre celle-ci fictive et que le caractère irrévocable de la donation ne saurait être remis en cause, au cas particulier par le remploi du produit de la cession des actions démembrées dans la souscription du capital d’une société civile …Le Comité relève enfin que la convention de quasi-usufruit au bénéfice du donateur le laisse redevable d’une créance de restitution de même montant à l’égard des nus-propriétaires. Dès lors, l’Administration n’établit pas que le donateur se serait ainsi réapproprié les fonds donnés. » Mais, en conclusion dans cette affaire, l’Administration fiscale a décidé de ne pas suivre l’avis du Comité.


Ce risque de requalification fiscale doit être pris en compte pour tous les montages proposés. Par exemple en cas d’apport de titres à une holding qui va les revendre plus tard, avec sursis d’imposition automatique, cette opération n’a de justification que si le produit de la vente est bien réemployé à des fins professionnelles. La holding à laquelle on apporte les titres doit avoir une réelle activité économique.

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